Ⅰ. 머 리 말
"미국연방법의 제정과정", "미국입법기술강좌"에 이어 이번에는 "미국 법과대학에서의 법연구"에 관하여 소개하고자 한다.
다 아는 바와 같이 미국의 법과대학은 일반대학을 졸업한 자(College graduates)가 법적성검사(legal aptitude tests)를 거쳐 입학하게 되어 있으며 법과대학생(law school students)은 일반적으로 일반대학 재학 중 학업성적(academic records)이 평균이상인 자이며 법적성검사에서도 높은 점수를 얻고 있다. 또 대부분의 학생이 직업경험을 갖거나 군경력이 있거나 한 어른들이며 결혼을 하거나 또는 결혼하여 부모가 된 학생도 있다.
법과대학의 수업년한은 3년으로 되어 있으나 직업을 가진 학생은 형편에 따라 4년에 졸업을 할 수 있게 되어 있다. 후에 자세히 설명하겠지만 미국 법과대학의 교육은 한말로 변호사(lawyers) 훈련을 위한 직업교육(Professional education)이라고 할 수 있다. 법과대학 2학년생이면 벌써 변호사시험(Bar examination) 준비에 열을 올리게 되고 그 중 상당수가 졸업전에 변호사시험에 합격되고 있다.
이 글에서는 법과대학 3년과정 전부에 대하여는 설명할 수 없고 다만 법과대학 1학년생이 법과대학에 입학하여 어떻게 법을 공부하는 가에 대하여 기술하겠으며 아울러 판례집, 판례서(Case book), 제정법(legislative law), 월간간행물등에 사용된 약자(abbreviations)를 소개하고자 한다. 미국법을 연구하고 미국법자료를 번역하는데 조금이라도 보탬이 되었으면 하는 마음 간절하다.
Ⅱ. 법연구 일반(What law study is all about)
1. 법과 법제도(law and legal system)
법연구의 시작에 앞서 법(laws)이란 무엇인가를 명확히 이해하는 것이 필요하리라 생각한다.
광의에 있어서 법이란 인(Person)과 사물을 지배·통제하는 원칙과 규칙을 의미한다고 말할 수 있다. 이런 의미로 우리는 자연법(the laws of nature), 인력법칙(law of gravity), 멘델의 법칙(Mendel's law)이나 정글법(law of the Jungle)등등으로 표현하고 있다.
그러나 이러한 광의에 있어서의 법의 의의외에 변호사에 의하여 시행되는 법이나 법과대학에서 취급되는 법이란 정부에서(governmentally)규정한 규칙(Rules)과 조직사회에서의 인간활동과 관계, 특히 유해하고 파괴적인 활동과 행위의 제유형의 시비에 관한 인간과 분쟁사이의 충돌을 포함하는 일련의 활동을 규제하는 절차(Procedures)로 구성되어 있다고 말하고 있다.
수많은 이러한 규칙과 절차가 여러 이유로 여러 정부기관에 의하여 발전·공표되어 오고 있다. 이 중 많은 부분이 전통적인 신념과 공정에 근거를 둔 관례(Customary practices)를 형체화(embody)한 것이며 일부는 일반 지역사회의 관습(mores), 욕망, 또는 필요를 대표하는 것이고 일부는 사회적, 정치적 정책(Policies)에 근거를 두고 있다.
광의의 기본적 규칙이 연방이나 주에서 헌법에 채택되고 있다.
여러가지 유형의 많은 규칙과 절차가 연방의회나 주의회와 같은 입법기관에서 제정법으로 제정되어 오고 있다. 또한 일부는 지방의회(municipal Councils)에서 조례(ordinances)로 또는 행정위원회(administrative Boards and Commissions)에서 규칙(Regulations)으로 제정되고 있다.
입법에 의하여 제정된 공식적인 법정규칙(statutory rules)이외에 제정법에 의하여 규제되지 않는 분야에서 법원과 기타 법정(legal tribunals)에 판결의뢰된 분쟁의 판결과정에서 발전되고 지켜진 규칙과 절차가 있다. 이러한 규칙과 절차는 법원의 판결을 지원하는데 있어서 문서로 된 판결문의 의견(Opinions)에서 발견되며, 이를 통상 "Common law"규칙이라고 말하고 있다.
이러한 규칙과 절차는 입법에 의하여 자주 변경·대체될 수 있고 또한 변경·대체되고 있다.
많은 규칙과 절차가 사회가 성장 발전됨에 따라 끊임없이 수정, 변경되어 지고 있다.
그러나 미국에 있어서 복잡한 요소의 하나는 미국이 많은 정부기관, 예를 들어 연방, 주, 지방같은 기관이 각 기관에 의하여 규제될 분야에 적용될 법규칙(rules of law)을 제정하는 입법, 행정, 사법기구를 갖고 또한 이런 정부기관이 복잡하고 상호관련된 그물 모양의 조직을 갖고 있다는 사실이다.
대부분의 주나 지방의 규칙과 절차는 전국적으로 통일되어 있지는 않다. 이렇게 되어 법이 많은 점에서 주에 따라 또는 지역에 따라 상호 상이하며 법연구에 곤난을 초래하게 된다.
더욱 더 곤난한 것은 규칙의 뜻이나 의미가 적용과 분리되어 적절히 이해될 수 없으므로 변호사와 법과대학이 단독으로 이 대량의 입법규칙과 관련지어질 수 없다는 사실이다.
이러한 문제를 해결하기 위하여 규칙을 제정, 해석, 적용, 집행하고, 규칙에 따라 운용되는 제 입법·행정기구, 법원과 기타 법정, 법집행기관, 교정기구와 기타 정부기구의 조직, 권한, 인사와 절차를 이해할 것이 요구되고 있다.
이와 같이 법연구는 모든 입법과정 즉 입법조직(legal systems), 법정(tribunals)과 여러정부기구가 어떻게 운영되고, 이러한 기관이 취급하는 국민의 기본적인 권리·의무와 권한 및 자유를 결정하는 데 있어서 적용하는 규칙과 기본적인 규칙의 위반에 따라 적용되는 구제책(Remedies)과 벌칙(penalties)뿐만 아니라 상기의 기관과 운영을 규제하는 절차규칙을 이해할 것을 요구하고 있다.
2. 법규칙의 유형(Types of Legal rules)
법 규칙은 크게 실체법[(substantive law) 기본적인 권리, 권한, 책임, 자유등을 규정함)], 절차법[(Procedural law) 법원과 다른 입법기구의 관할, 운영, 절차를 규정함]과 구제법[(Remedial law) 구제, 법칙과 기타 제재 또는 법위반의 문제를 규정]함으로 구성되어 있다.
물론 이러한 분류는 어느 정도 중복되므로 때에 따라서는 특정한 규칙이 실체법인지, 절차법인지, 구제법인지 명확히 구분하기가 어려운 때가 있다.
법과대학 과정에서 대부분 실체법이 많이 다루어지고, 그 다음에 절차법이 다루어지며 몇 개의 기본적인 구제법이 다루어지지만 어느 과정에서나 이 세가지 유형의 법을 어느 정도 다루게 된다.
3. 법의 목적(Objectives of the law)
기구, 규칙, 절차, 구제책 등을 갖춘 미국의 모든 법제도에 있어서의 광의의 법은 개인이나 집단의 이익을 조장 또는 보호하거나 개인이나 집단의 분쟁을 해결하는 데 있어 개인이나 집단에 의한 무차별적 힘의 사용에 대하여 질서있게 합리적이고 공정한 대안을 시행하여 인간의 행위를 통제하고 무정부상태, 폭력, 억압과 부정의를 막기위한 정부에 의한 사회적 기도라고 말할 수 있다.
법은 사회질서와 개인의 보호와 자유 및 정의의 달성을 추구하고 있다. 어느사회나 생활을 함께 할 것을 추구하는 인간의 집단에는 자유, 재산 또는 부에 있어서 서로의 피할 수 없는 이해에 관하여 이해의 충돌과 분쟁이 일게 마련이다. 이러한 문제는 선의의 정직하고 책임 있는 인간에게도 야기될 수 있다.
이러한 이해의 충돌과 분쟁은 당사자간의 양보, 화해나 복종에 의하여 법절차에 호소하지 아니하고도 해결·정리될 수도 있다. 그러나 상기와 같이 해결·정리되지 아니할 때.
사회가 만족스러운 법적대안을 규정하지 아니하거나 힘의 사용을 강제하거나 분쟁자의 목적달성과 그들의 분쟁 해결을 위하여 힘을 사용한자를 벌하지 아니하는 한 분쟁자(disputants)는 어느 형태의 자력에 호소하지 않을 수 없게 된다.
더욱 더, 어느 사회나 집단에는 언제나 개인적으로나 또는 집단적으로 반사회적인 인간이 있게 마련이며 이러한 인간이 그들의 안전과 복리를 위해 타인에게 공격적으로, 잔인하게 또는 부정직한 행위를 하여 사회질서와 개인의 복리를 방해하여 타인을 살상하거나 재산의 손실을 가져오게 하거나 불안정한 공포를 야기하고 있다.
이러한 반사회적인 범죄행위가 될 수 있는 대로 사회의 불인정, 교정계획 또는 사회의 조직력(경찰, 민병대, 예비군, 군등)의 행사를 통해 저지되고 교정되고, 처벌되지 아니하면 이러한 범죄행위는 더 나아가 테러리즘, 보복, 부정의 폭력, 무정부상태로 인도되게 된다.
그렇기 때문에 법은 분쟁을 해결하거나 반사회적인 행위를 제거하는데 있어서 물리적인 힘의 사용을 포기하고 있지 않다. 더구나 법은 정부에 의하여 사회의 물리적 힘을 조직 또는 통제하기도 하며 사회를 보호하기 위하여 필요할 때에는 물리적 힘을 사용하고 합리적이고 일반적으로 받아들일 수 있는 행위의 규칙을 고수하도록 강제하고 있다.
4. 법의 분야(Areas of Law)
사회질서와 개인의 안전, 자유 및 정의를 추구하는 법의 분야는 크게 두 분야로 되어 있으며 때로 이 두 분야는 중복되기도 한다. 즉 (1) 형사법 및 공법분야와 (2) 사법 및 민사법분야로 나뉘어 진다.
형사법 및 공법분야는 정부와 개인(Private individuals) 또는 집단(국가나 주정부대 개인, 단체와 회사, 때로는 정부 대 정부)사이의 직접적인 관계와 분쟁을 포함하고, 사법 및 민사법분야는 개인이나 집단(개인 대 개인, 개인 대 회사나 단체, 또는 회사 대 회사)사이의 사적관계나 분쟁을 포함하게 된다.
사법 및 민사법분야는 시초에 공법 및 형사법이나 사회질서의 기본적 방해를 포함할 수도 있으며 또는 포함할 수 없기도 한다. 그러나 평화적으로 해결되지 아니하면 어느 경우에나 권리남용(Violence), 직권남용(oppression)이나 부정의로 유도될 수 있다.
법의 각분야는 실체, 절차와 구제 또는 벌칙을 규제하는 자신의 규칙을 갖고 있으며 법교과서와 법연구에 있어서 더 세분된 분야로 이루어 질 수 있다. 즉 형사법 및 공법분야에는 형법과 형사소송법, 행정법, 헌법, 세법등으로 분류되고 있으며, 사법 및 민사법 분야에는 계약법(Contracts), 불법행위법(Torts), 재산법, 민사소송법, 구제법(Remedies), 유언법(Wills), 재산 및 신탁법(Estates and Trusts) 기타의 법으로 분류되어 있다.
형사법 및 공법에는 제정법 또는 행정금지영장(administrative prohibitions), 규칙 또는 정부나 정부기관에 의하여 개인, 단체, 회사 또는 다른 정부기관에 직접적으로 과해진 필요조건(Reguirement)이 포함된다. 이러한 법의 위반은 공익침해가 되며 크거나 작거나 범죄로 분류되어 범죄소추절차에 따라 형사재판(Criminal trials)에서 유죄결정(Convictions)이 되어 벌(Penalties)을 받게 된다.
정부기관에 의하여 규정된 규칙의 위반은 공익침해나 형사소추의 범죄가 되지 아니한다. 행정규칙의 위반은 행정명령(administrative orders) 이나 다른 제재 또는 집행절차(enforcement Procedures)에 따라 처리된다.
사법 및 민사법은 국민들 사이의 분쟁이 협정이나 민사소송에 의하여 정의와 사회정책 또는 편의 (expedience)의 원칙과 일치되는 공정하고 합리적인 기호하에 피할 수 있거나 조정 또는 해결될 수 있는 기초에 기한 여러 가지 사회관계에서 국민사이의 수많은 활동, 충돌과 거래에 적용될 수 있는 수다한 규칙을 포함한다.
공법 및 형사법 분야와 사법 및 민사법분야의 구별은 필연적으로 어느정도 임의적이고 인위적일 수 있다.
한 형태의 활동이나 또는 행위가 형사법 또는 행정규칙이나 또는 양자를 위반할 수 있으며 또한 그 활동이나 행위에 의하여 손해를 입은 개인에게는 사적 권리침해(Private wrong)를 구성할 수도 있게 된다. 또한 정부는 때때로 순수한 개인의 입장에서 개인이나 사단체와 계약을 체결하거나 그들로부터 재산을 구입하기도 하며 그 거래로 인하여 때로는 사법 또는 민사분쟁에 말려들게도 된다.
그럼에도 불구하고 형사소추절차, 행정청문과 민사소송에 있어서의 목적, 절차와 제재가 많은 관점에서 아주 다르기 때문에 공법분야와 사법분야를 구별하는 실익이 있게 된다.
Substantive Law Procedural Law Remedial
Private or +-------------------+--------------------+----------------------+
Civil Law | Contracts | Jurisdiction | Damages |
(Individual +-------------------+--------------------+----------------------+
or Group or | Torts | Pleading | Injunction |
Organization vs.+-------------------+--------------------+----------------------+
Individual or | Property | Evidence | Specific per formance|
Group or +-------------------+--------------------+----------------------+
Organization) | Agency-Employment | Trial Procedure | Restitution |
+-------------------+--------------------+----------------------+
| Corportions | Appellate Procedure| Eviction, etc. |
+-------------------+--------------------+ |
| Trusts & Estates | Judgments | |
+-------------------+--------------------+ |
| Commercial Law | Decrees, Writs, etc| |
+-------------------+--------------------+ |
| other private | Motions, Petitions | |
| law subjects | Replevin, Unlawful | |
| | Detainer, etc. | |
+-------------------+--------------------+----------------------+
Criminal and | Criminal Law | Criminal | Criminal |
Public Law +-------------------+ Jurisdiction & | Penalties : |
(Government vs. | Constitutional Law| Penalties : | Fine |
Individual or +-------------------+ Arrest | Imprisonment |
Group or | Aministrative Law | Indictment | Probation |
Organization +-------------------+ Arraignment | Parole, etc. |
or other | Taxation | Criminal Trial +----------------------+
Government) +-------------------+ Procedure | Administrative |
| Welfare Law | Evidence | Cease-and-desist |
+-------------------+ Criminal Appeals | Orders, etc. |
| Anit-Trust Law | Habeas Corpus, etc+----------------------+
+-------------------+--------------------+ Mandamus & other |
| other public | Administrative | Extraordinary |
| law subjects | Hearing, Appeals | Remedies |
| | &other proceedings| |
+-------------------+--------------------+----------------------+
위에 공법 및 사법분야를 실체법, 절차법 및 구제법으로 구분하여 도표로 표시하고자 한다.
법을 연구하는 데 있어서 우리가 꼭 기억하여야 될 것은, 오류에 빠지기 쉬운(fallible) 인간에 의하여 제정 운영되는 다른 기구와 같이 정부와 법은 완전하지도 않으며 언제나 변경되며 많은 인간이 불완전성, 불일치성, 오류와 편견을 지니고 있다는 사실이다.
이와 같이 정부와 법은 때로 질서유지, 분쟁의 신속·공정한 해결과 苦情(Grievances)의 적절한 금지나 구제를 통한 정의의 실현의 목적을 적절히 달성하지 못하고 있다. 이러한 실패가 야기될 때 법과 질서의 좌절이 있게 되며, 많은 다른 법을 준수하는(law-abiding) 국민은 자력이나 힘에 호소하거나 그들의 충돌을 해결하기 위하여 권리를 남용하고, 직권남용과 부정에 대하여 저항하게 된다.
이러한 결점을 구제하고 복잡한 사회의 충돌하는 이해, 욕망, 정책과 신념을 화해하기 위하여 더욱 더 공정하고 효과적인 법절차를 발전시키는 것이 법조직업(legal profession)과 법을 제정, 변경 및 집행하는 정부활동에 종사하는자들에게 계속되는 도전(challenge)이 된다.
5. 법과대학과 법조직업(Law Schools and the legal profession)
생전(life time)에 법에 관한 모든 것을 배울 수는 없으며 더구나 법과대학 3년 또는 4년 과정에서 배울 수 있는 것은 극히 미미한 것에 지나지 않는다.
더욱이 법과대학에서 법을 연구하는 것은 단순히 미국 법제도의 몇가지 이해나 법과대학의 일반교육의 한 부분으로서 법의 주요분야에 있어서의 기본적인 규칙 몇을 배우는 것 이상을 포함하고 있다.
법과대학은 높은 수준의 직업학교(Professional Schools)이다. 대부분의 법과대학은 오늘날 대학원급수준(graduate level)에서 운영되고 있으며 높은 성적의 대학학사학위(baccalaureate degree) 에다 높은 수준의 직업적성(professional Aptitudes)을 가진자에 한하여 입학을 허용하고 있다.
또한 미국의 법과대학은 의과대학이 기본적으로 의사의 기본적 직업교육과 훈련을 목적으로 설립된 것과 같이 변호사의 기본적 직업교육과 훈련을 목적으로 설립되었으며 이러한 목적을 위하여 헌신하고 있다.
이러한 직업훈련에는 기술적, 직업적
보도나 용어의 교수 뿐만이 아니라 더욱 중요한 것은 전문가(experts)로서 그 직업을 수행하는 데 있어서, 지식을 적용하는데 필요한 기술(skills and techniques)의 교수가 포함되고 있다.
변호사는 법제도를 효과적으로 운영하는 주된 책임을 진 전문가이다.
변호사는 법관으로서 법원을 통할하며 판결을 구하기 위하여 법원에 제기된 공법적, 사법적 분쟁을 해결하는 데 있어서 법규칙을 적절히 적용할 것이 요청된다.
많은 입법자(legislators)와 정부관리가 변호사이며, 많은 정부기관이 정부기관의 기능을 충실히 수행하기 위한 자문을 구하기 위하여 법문관(legal Counsel)을 고용하고 그들에게 소송사건을 처리하게 하기 위하여 정부기관을 대표하게 하고 있다.
물론 대부분의 변호사는 법제도에 참가하여 개인적이나 변호사 조합에서 변호사업을 개업하거나 회사나 정부기관의 법무분야에서 일을 하고 있다.
변호사의 주된 일은 보상을 받고 법적 자문이나 이를 위해 소송을 대행하는 일이다. 즉 법적권리, 자유, 책임에 관해 개인이나 단체 또는 정부기관의 자문에 응하거나, 그들을 위해 모든 종류의 법적서류와 자료를 준비하고 많은 거래와 분쟁에 있어서 그들과 협의하거나 법에 정하는 바에 따라 의뢰인의 권리, 자유 또는 책임을 보호하기 위하여 법정에서 변호하는 일을 하고 있다.
변호사는 기본적으로 법적 문제 해결의 전문가이며 그들에게 변호를 의뢰한 의뢰인의 보호자이다.
그 이외에 변호사는 허락을 얻어 법원의 관리나 정의를 보호하기 위하여 규정된 일정 수준의 능력, 윤리적 양식과 책임을 갖고 정부에서 허가한 직업의 구성원이 될 수도 있다.
변호사협회(bar associations)와 기타의 직업적 또는 개인기관을 통하여 변호사는 계속적으로 여러가지 형태의 법개혁(lawreform)과 법개선(law-improvement)활동에 참여하게 된다.
모든 국민은 변호사가 공적활동이나 의뢰인에 의하여 의뢰된 생명, 안전, 자유와 경제적 이익을 노력과 전문지식으로 보호해 줄 것을 기대하고 있다.
그런 의미에서 법연구는 그 과정을 그저 통과("get by" and "pass")하는 것으로 충분치 않고 의뢰자에게 충분한 것을 줄 수 있도록 최대의 노력을 경주할 것이 요청된다.
6. 법연구의 목적(Object of Law Study)
법, 변호사와 법과대학에 관하여 위에서 설명된 사실로 보아 분명하여 진 것은 법과대학에서 법을 연구하는 것은 단순히 법령용어나 규칙의 일부를 암기한다든지, 미국 법제도에 관한 지식을 얻는 것에 지나지는 않는다는 사실이다.
법과대학에서의 법연구는 보다 힘드는 과업(exacting task)이 요구되는 것이다. 즉, ① 입법과정이 어떻게 이루어지며, 변호사로서 그 과정에 어떻게 참여하는 가를 배우는 일이라든지,
② 법문제를 어떻게 분석하며,
③ 법문제에 적용될 규칙과 판결을 어디에서 어떻게 찾는가를 배우는 일이라든지.
④ 법문제로부터 해결에 이르기까지 어떤 이론을 새우며,
⑤ 의뢰인(Client)에게 조언을 하거나, 의견을 기술하거나, 요구된 약정서를 작성하거나, 거래협의를 하거나 소, 청문공소 또는 항소나 기타 다른 법절차에서 고용된 변호인으로서 어떻게 법문제를 분석하고 어떻게 이유를 세우고 결론을 짓는가에 대하여 부단히 학습하지 아니하면 아니되도록 되어 있다.
변호사는 언제나 해결을 위해 그들에게 의뢰된 특별법문제를 취급하기 때문에 법연구나 교수는 주로 사례연구의 방식을 취하게 된다.
연구와 교실토의는 기본적인 문제나 각 경우에 제안 또는 요구된 문제의 합법성(legality)에 관한 분쟁과 논의를 포함한 일련의 관련사실에 초점이 주어지게 된다.
경우에 따라서는 순 이론적인 면을 연구하는 경우도 있지만 대부분의 경우는 실제 법원의 사건이나 기타 법절차에 대하여 연구하며, 법원의 판결의견이나 이유와 실제 적용한 규칙등을 비평, 분석하여 학습결론에 도달하도록 하고 있다.
위와 같은 연구와 분석을 통하여 법조업무를 성공적으로 수행할 수 있는 수준으로 충분한 분석적, 조직적, 합리적인 적성을 가진 학생은 여러경우에 있어서의 법문제의 가능한 해결의 이론을 세우거나 평결을 할 수 있으며 또한 법업무를 실시할 직업기술을 발전시킬 수 있게 된다.
다음은 법과대학 교수가 법과대학생에게 기회 있을 때 마다 충고해주는 말을 그대로 옮겨보고자 한다.
"법이란 무엇이며, 그것이 어떻게 운영되며 변호사로서 법과 어떻게 일해 나갈 것인가를 언제나 명심하도록 하시오. 또한 당신들이 연구하고 있는 법은 언제나 변하고 있으며 정지되어 있는 것이 아니라는 것을 명심하시오.
법은 동적으로 계속하여 성장하고 있으며 아울러 인간기구를 발전시키고 있오. 많은 인간이 불완전하고, 결점이 있고 또한 부족함 점이 많은 고로, 법조직업과 법을 통제·조정·운영하는 입법가나 기타의 자가 계속적으로 법을 개선하도록 노력하고 더욱 정의의 기구를 만들지 아니하는 한 법은 현재보다 더욱 나쁘게 성장할 수 있다는 사실도 명심하시오.
그러기 때문에 법과대학생으로서 당신들은 현재 법이 어떻게 운영되는가 뿐만이 아니라 현재의 법의 불완전한 점이 무엇이며 사회질서와 개인의 보호 및 우리들이 갈망하는 자유의 양자를 훌륭히 성취하기 위하여 법이 어떻게 변경될 수 있으며 또한 어떻게 개선될 수 있는 가에 대하여 관심을 가져야 될 것입니다.
변호사는 단순히 현상유지(Status quo)의 대변자(advocates)나 변호인이 아니요. 그러나 변호사는 현재의 법이 무엇인가를 이해하고 일하는 것도 잊어서는 아니되며, 법이 필요로 하는 개선에도 항상 명심하고, 법적 수단 (legal means)에 의하여 법개선을 성취할 수 있도록 부단한 노력을 경주해야 됩니다.”
Ⅲ. 법연구를 위한 도구와 기술(Tools and Skills)
1. 전문어의 중요성(Importance of Language)
분석적으로 살펴볼 때, 법의 요소는 조직된 사회에서의 수많은 활동과 관계속에서 무엇이 적당한 행위이며, 무엇이 부적당한 행위인가에 관한 수많은 상념의 복합체로 구성되어 있다고 할 수 있다.
수세기를 통하여 법제정자, 판사와 변호사의 이러한 상념의 산물이 형성되어 문어체 또는 구어체로 문자에 의하여 표현·소통되어 왔다. 이러한 산물의 대부분이 공식적 또는 비공식적으로 인쇄되어 수많은 자료, 보고서 또는 간행물로 보존되어 왔으며 하나의 법문학(legal literature)을 이루고 있다.
법의 기본적 자료와 부수자료는 이와 같이 법교과서의 전문어(language)로 표현되어 있어 법과대학생은 법교과서에 표현되어 있는 전문어를 이해하는 데 상당한 노력을 경주하도록 되어 있다. 일반적으로 법교과서에는 제 법령집, 법원이나 기타 법정의 판례집, 입법기록물, 법백과사전 다이제스트, 논문집(treatises), 교과서, 판례서(Case books), 법학잡지(law reviews)등이 포함되고 있다.
법과대학의 도서관은 법과대학생이나 변호사에게는 중요한 작업장이 된다.
도서관에는 법과대학생이나 변호사에게 필요한 각종의 도서, 특히 판례집, 법령집, 각 대학의 법학잡지, 다이제스트, 정기단행물, 사전, 기타의 법서들이 갖추어 있어 필요한 자료를 뽑고 연구하고, 분석하고, 사색하며, 연구한 산물을 기초(draft)하기도 한다.
법과대학 1학년과정초에 도서관 안내와 도서관 이용법의 안내는 법과대학의 중요한 행사중의 하나라고 해도 과언이 아니다.
2. 독서기술(Reading skills)
법과대학생으로서 독서의 첫번째 기술은, 변호사가 읽어야 할 법간행물(legal publications)이나 문서·자료를 집중적, 비평적으로 또한 정독(Painstaking reading)하여 읽는 기술을 발전시키는 일이다.
첫째로 부닥치는 일이 단어(Vocabulary)의 문제이다. 즉, 변호사에 의하여 사용되는 수많은 기술적 용어의 엄밀한 의미를 익히는 일
이러한 용어가 법과대학 1학년생에게는 생소하고 낯선 것들이다. 이를테면 옛날에 사용하던 규정이라든지, 또는 라틴어로 표현된 것 같은 것이다.
또한 어떤 용어는 현재 일반적으로 사용되는 용어이지만 법에서는 다른 특별한 뜻을 갖고 있는 것도 있다.
그렇기 때문에 좋은 법사전-한권으로 되어 있는 "Black's Law Dictionary"-이 필요하며 법과 대학 일학년 초 한달간은 이법사전을 가지고 다니며 언제나 찾아보아야 하며, 이 후에도 이상한 용어가 나올 때마다 찾아보아야 법서를 훌륭히 독파해 나갈 수 있게 된다.
물론 도서관에 법사전이 있어 법과대학이 학생으로 하여금 법사전을 구매하기를 강제하지는 아니하지만 여유가 있다면 법과대학생으로서 투자하여 한권정도 살 필요가 있다. 법사전은 법과대학생으로 뿐 아니라 앞으로 변호사로서 계속 사용하여야 할 책이기 때문이다.
용어의 이해와 사용을 위한 요점서(Precision)는 훌륭한 변호사의 귀표(earmark)가 된다.
둘째로 법서와 다른 법자료를 집중적으로, 분석적으로, 비판적으로 읽는 기술을 습득하는 일이다.
법서는 규칙이나 잘 정선된 요점, 분석, 여러가지 형태의 상황, 행위나 규칙, 절차에 관련되는 문제점, 건의안 등을 잘 간추려 싣고 있다.
제정법이나 다른 공식적으로 규정된 규칙이나 법적설명서, 증서(deeds), 유언서(wills), 계약서(contracts) 등을 읽는 데는 모든 단어 하나 하나가 중요하므로 단어의 사용범위와 엄밀한 의미를 파악하도록 주의를 기울여야 한다.
의견서, 요약서, 교과서나 법정기간행물(legal periodicals)의 기사물을 읽을 때에는 저자의 제안을 분명히 이해하고, 저자의 이유와 분석에 있어서 각 단계를 추적하고, 저자가 때로 한 단어나 구로 표현하는 기술과 요령을 파악하며, 저자의 결론과 주장을 이해하는 것이 필요한 일이다. 즉 저자가 쓴 것을 그대로 받아들일 것이 아니라 비평하고 또한 문제점을 갖고 읽어나가야 된다는 것을 잊지 말아야 한다.
법서적을 읽을 때는 능동적으로 활발하게 사고하는 법을 배워야 한다.
모든 주장된 제안들을 일단 의문을 표시하여 보고, 논점에 있어서 잘못된 논리나 정당하지 아니한 가정은 없는가 살펴보며, 자신의 경험이나 신념과 다른 자료에서 읽었던 것을 배경으로하여 저자가 내린 결론을 검토하고, 때로 반대되는 논점과 결론을 도출해내는 습관을 길러야 된다.
법의견서, 교과서의 논문에 표현된 것은 저자의 단순한 생각이나 의견이나 결론에 지나지 아니한다. 저자 자신이 전능한 자도 아니며 언제나 몰락하지 아니한다는 보장도 없다. 저자 자신도 틀릴수 있고 모든 견해나 모든 인간의 경험의 기초에 관하여 요점과 문제를 완전히 이해할 수는 없기 때문이다.
드문일이지만 법문제를 해결하는 데 있어서 가장 좋은 규칙이 하나 있다.
즉, 법조직업의 임무는 되도록 가능하게 적절하고 합당한 모든 것을 탐구하고, 확인하고, 시험하는 것이며, 각 경우에 가장 적당하게 보이는 것 하나를 설명하고 확립하는 노력을 경주하는 것이라는 것이다.
훌륭한 변호사는 언제나 다른 사람뿐 아니라 그 자신의 가정, 예견, 논점과 결론에 도전하며 가장 그럴듯한 가능성을 찾고, 생각하며, 결론이 비교적으로, 비평·분석하에 확립되기 전 까지는 이를 받아들이지 않는다.
3. 작문기술(Writing Skills)
법학과정중 법서와 기타의 법문을 기술적으로 읽는 것은 변호사에게 필요한 전문기술의 하나의 부분에 지나지 않는다.
법전문어(legal language)는 법과 법연구의 단순한 자료뿐만 아니라 법조직업에 있어서의 기본적 도구라는 사실이다. 변호사는 그들의 업무에 욋과용 메스(scalpels)나 계산척(slide-rules)이나 시험관 또는 기타의 도구를 사용하지는 않는다. 그들이 사용하는 도구는 주의 깊게 정선된 단어나 용어이며, 이것이 법문제를 분석하는 기구가 될 수 있다. 여러가지 형태의 문서로 되었거나 구두로 된 용어가 법적조언이나 의견을 제시하거나, 논점을 제기하고, 문서를 작성하거나 소송을 수행하고 요약서를 작성하며, 기타 법조업무를 수행하는데 있어서 매개체가 된다.
또한 용어는 법과대학에서 연구하고 교수하는데 있어서의 도관(Conduit)이며, 강의나 교실과업(recitations; Class exercises)을 수행하거나, 학습토의, note를 하거나, 요약서를 작성하거나 시험을 치루는데 사용되는 수단이기도 하다.
실제의 의미에 있어서, 변호사는 용어를 다루는 장인(Craftsmen)이며 용어상인(Word-merc-hants)이라고 말할 수 있다.
그러나 시인, 소설가, 역사가 또는 신문기자와 같은 방법으로 용어를 사용하는 것이 아니다 문제점을 사상으로 표현하고, 규칙을 표현하며 논점을 제시하고 이유를 설명하며 법과정에서 채용되는 여러가지 자료나 문서를 작성하는 장인으로 변호사가 대표하거나 봉사하는 개인, 집단, 사업체나 정부에 필요불가결한 말장사꾼이다.
대부분의 사람들은 변호사는 법정이나 배심원에서 연설하는 기술 있는 변사(Orators)라고 생각하고 있다. 물론 이러한 일도 하지만 변호사의 압도적으로 주요한 업무는 여러가지 형태의 법문을 작성하거나 기초하는 일이다. 이와 같이 변호사는 법서를 주의 깊게 읽는 기술을 습득할 뿐만 아니라 분명하고 설득력 있고 합리적인 법문을 작성하는 기술을 습득하여야 한다.
그렇기 때문에 법과대학에서는, 기본적인 법술어를 정복하고 법원의 의견이나 제정법 기타 법문을 읽거나 분석하는 기술을 발전시킨 다음에는 법문을 작성하는 데 있어서 법적 의사나 이유, 결론을 표현하는 능력을 발전시키기 시작하여야 한다. 그래서 학습토의나 복습과정에서 판례서(Casebooks)중 법원의 의견을 명확하게 그리고 정확하게 축소하는 설명서(즉, 요약서(briefs)를 준비하는데 필요한 작문기술을 요하게 된다.
또한 법과대학생에게는 기말시험에서 답안을 작성하는 데 있어서도 작문기술이 필요하며, 법을 조사하여 report를 작성하거나, 대학원과정, 세미나등 기타의 실제적 법업무에서 법문서나 솟장, 기타 문서를 작성하는데 작문기술은 필요불가결하게 된다.
법과대학과정은 용어를 이해하고 이를 근거로하여 작문을 잘하는 기술을 습득하는 과정이라고 하여도 과언은 아닐 것이다.
4. 법서의 사용-법의 발견(Using Law books "Finding the Law")
대부분 법과대학 1학년의 기본과정(Courses)-계약법, 불법행위법, 재산법등-은 판례서(Casebooks)나 과정서(Course-book)로 교수되며 학생들은 이러한 책을 사게 되어 있다. 1학년 이후의 과정도 역시 이러한 교과서를 갖고 교수하게 되어 있다. 판례서나 과정서는 비교적 부피가 큰 책으로 되어 있어, 한학년에 3∼4개의 과정을 수강하게 되면 매일 교과서와 참고서를 합쳐서 한짐이나 되는 책들을 갖고 다니게 된다.
매일 읽어야 되는 숙제물이 판례서나 과정서에 있으며 또한 법령집이나 참고서(references)를 읽는 숙제가 배당된다. 참고서에는 판례서나 과정서와 관련되는 논문, 기타의 교과서, 법학잡지 기타의 자료의 목록이 수록되어 있다. 이 목록에 따라 학생들은 필요한 자료를 도서관에서 찾으며 일부러 구매하지는 않고 있다.
판례서나 과정서는 양이 많고 복잡하므로 학생들의 부담을 덜기 위하여, 특히 시험때 시험준비를 위하여, 법과대학교수에 의하여 저작된 초학입문서(hornbooks, primers)가 많이 이용되고 있다.
이 초학입문서는 복잡한 내용을 간추리고 요점을 정리하여 조그만 단권의 양이 적은 책으로 되어 있어 가지고 다니기도 편하게 되어 있다.
법교과서는 법의 자료원(sources)이 되고, 법과대학도서관은 변호사나 법과대학생의 연구실(laboratory)이 되므로, 법과대학생의 또 다른 중요한 업무는 여러형태의 법교과서에 대하여 배우고 이를 이용하는 기술을 발전시키는 일이다. 어느 특별한 문제-해당 제정법, 사례와 Text 토론-에 관하여 어떻게 법을 찾을 수 있는가를 아는 것은 기본적 법기술이며, 대부분의 법과대학은 법저서목록(legal bibliography)의 취급과 찾는 법 또는 법조사방법 등을 가르치는 과정(Courses)을 갖고 있다.
한편 이러한 과정은 시간낭비이고 고무적이 되지 못한다는 불평도 있다. 즉 도서관에서 먼지가 쌓인 책을 꺼내 자료를 찾고 하는 일은 시간을 낭비하고 귀찮은 일로 생각되지만, 이런 괴로운 과정을 통하여 찾고, 연구하는 기술을 습득하면 앞으로 법조업무를 수행하는데 아주 대로(Broad roads)를 개척하게 될 것이다.
변호사로서 때때로 조우하는 특별한 문제의 대부분은 법과대학에서 배운 법에는 포함되어 있지 않기 때문에 이러한 문제를 해결하기 위하여 적용할 수 있는 법(applicabe law)을 찾아야 한다. 이러한 일을 빨리, 완전하게, 효과적으로 할 수 있기 위하여는 법에 관한 독서와 작문기술을 부단히 연마하여야 한다. 이러한 기술은 3년의 법과대학과정에서 익혀야만 한다.
Ⅳ. 판례, 판례서 및 판례교수법(Cases, Case Books and The Case Method of Law Study)
대부분의 법과대학에서 제1학년 과정이나 그 이상의 과정에서 소위 판례교수법(Case Method of instruction)이라는 교수법으로 수업을 진행한다.
이 교수법에 의해 각 과정의 대부분의 연구자료(study materials)는 법학자들이 그 전문분야별로 주제를 선정하여 관계되는 자료를 모아 판례서(Case books)에 수록하고 있다.
이 판례서는 주로 법원에 판결의뢰된 판결례(deciding Cases)-즉 (i.e.(id'est') 법적분쟁점-중에서 판사에 의하여 제기된 판결과 의견을 모아 발행된 판례집을 축소하여 재발행한 자료로 구성되어 있다.
판례교수법은 다음과 같은 여러 이유에 의해서 이용된다.
판례교수법은 직업적법조업무가 근본적으로 해결을 위해 변호사에게 제기된 현재의 또는 앞으로 발생할 문제점 또는 논쟁점을 다루게 된다는 사실을 강조하고 있다. 또한 특별한 실제생활의 분쟁점에 관한 법원의 현재의 판결과 의견을 비판적으로 토의하고 분석하는 것이 요구되므로 판례교수법은 법이 무엇이며 또 왜 필요한가 뿐아니라 이러한 상황하에서는 법이 어떠하여야 되는 가를 심사 토론하고 이와 같이하여 법개선의 기술과 통찰력(insights)을 발전시키는데 도움이 되고 있다.
더욱이 법원은 후에 유사한 사건을 판결할 때에 전 사건의 이유와 판결을 따르는 경향이 있다. 이 원칙을 선결구속력의 원칙(Stare decisis: stand by decided;follow precedent)이라고 한다.
따라서 변호사가 문제점이나 분쟁점에 부닥칠 때 문제점이나 사건을 분석하는 데 도움을 얻거나 법원이 이 사건이나 문제점을 어떻게 판결할 것인가를 예견하기 위하여 판례집에서 전의 유사한 사건을 찾고 주의깊게 연구하게 된다. 판례를 정확하게 읽고, 분석하는 것이 변호사가 계속적으로 채택하는 기술이므로 법과대학은 바람직한 변호사를 양성하는 가장 훌륭한 방법은 법과대학 초급과정에서 법이 무엇인가를 습득하게 하고 동시에 여러형태의 사건을 법원은 실제로 어떻게 판결하는 가를 배우게 하도록 이 판례교수법을 채택하도록 하였다.
법원의 의견을 연구하고 또한 간추리고(breif-ing)판례서의 보충 주석과 인용문을 연구하며, 이러한 점을 토론하고, 교실에서 이러한 문제들에 대한 교수의 질문과 논평, 또 이러한 것을 기재하고 비교검토 하는 과정에서 법원의 여러가지 형태의 판결에 도달하게 된 법적원칙, 정책, 규칙과 이유를 배울 수 있고, 법이 어떻게 운용되고, 판사나 변호사가 새로운 법적 문제점을 처리하는 기술을 배우게 된다.
1. 판례서의 판례(the Cases in Casebooks)
각 판례서에서 판결-판례-는 과정(계약법, 재산법, 형법등)에서 취급된 법의 특별분야에서 야기된 여러 형태의 논쟁점을 취급하고 있다. 판례서의 저자는 다음과 같은 이유로 인쇄된 판례집(reports)중에서 많은 의견 또는 판례를 선택하여 판례서에 수록하고 있다.
즉, 판례서에 수록된 판례는 특별분야나 또는 특별한 유형의 논쟁점중 대표적인 것이고,
판결의견이 간결하거나 법의 특별한 설명이 잘 되어 있거나 또는 잘못 되어 있다든지, 판결이유의 예를 포함하고 있거나 요점사실이 고상하거나 또는 재미있거나, 판결이 월등하다든지 등의 이유 때문에 이를 선택하여 판례서에 수록하고 있다. 또한 저자는 여러가지 법서(다이제스트, 법사전, 논문집, 주석집등)에서 판례를 찾아서 여러가지 제목에 따라 이를 배열하고 있다.
때로 저자는 법원의 판결 전체를 그대로 옮기기도 하고, 판례서의 특별 논제와 관련이 적은 부분은 이를 생략하여 싣거나 기다란 의견을 줄여서 싣기도 한다. 그러나 생략된 부분이나 줄인부분은 별표(asterick), 괄호(brackets) 또는 점(dots)으로 이를 표시하고 있다.
이와 같이 판례서의 기본적인 판례는 어느 법원이 판결한 사건의 전부 또는 일부의 사본이라고 하여도 과언은 아니다.
또한 어느 판례서에서는 저자는 지면을 절약하기 위하여 한 문제에 관한 법원의 판결전부를 수록하고 유사한 사건에 대한 의견이나 판결을 저자자신이 추려서 첨가하기도 한다.
판례서에 수록된 판례는 주로 항소법원(appellate Courts)의 판결-즉-하급 또는 사실 심법원(lower or trial courts)의 항소사건의 상급법원(higher courts)의 판결-의 판례집에서 채택하고 있다.
사실심법원의 판결은 연방법원이나 뉴욕주 기타수개의 다른 주를 제외하고는 통상 이를 수권으로 된 판례집으로 발간하고 있지 않다.
사실심법원에 있어서는 소답(Pleadings), 명령(orders), 평결(Verdicts), 판결(judgments)등은 법원의 서기실에 뭉테기채로 file 해놓고 사실심에서의 절차기록은 속기에 넣어 놓든지 사건이 항소되지 아니하는 한 법원의 판례록에 속기해 두는 정도이다. 그러나 이러한 경우에도 항소당사자는 해당 항소법원에 보내질 복사·유인된 기록을 갖고 있다.
각 당사자는 찬반변론(arguments pro and con)과 근거한 대리권을 설명하기 위하여 유인된 준비서면을 항소법원에 제출하여야 한다. 그리고 각 당사자는 항소법원 판사에 의하여 정하여진 시간에 항소법원 판사앞에서 구두변론(oral arguments)의 기회를 갖게 된다.
변론이 청취된 후에 판사는 재판부 회의를하여 그들의 판결에 관하여 어느 결론에 이르게된다. 그리고 판사 1인에게 판결과 그 판결에 이르게 된 법원의 이유서를 작성하도록 과업이 할당된다. 이것을 판결서라 하며 판사가 판결서를 작성완료한 때에는 이를 재판부의 다른 판사에게 이송한다. 판결서를 받은 판사는 이를 승인하거나 변경을 제안하거나 반대의견을 제시할 수 있다. 반대의견을 제시하는 경우에는 반대의견을 제시하는 판사가 반대의견서(dissenting opinions)를 작성하여야 한다. 판사의 다수가 판결서에 찬성한 경우에도 판결서는 반대의견서와 함께 이관된다. 즉 판결서는 당사자에게 배부되며 일반에게 공표된다. 때로 미합중국대법원에서 전통이 된 바와 같이 판결서는 법정(bench)에서 낭독되거나 그 판결서를 작성한 판사가 구두로 간략하게 설명하나, 통상 판결서는 항소법원의 서기에게 보내져, 서기는 이를 사본하여 해당 당사자에게 각 1부를 발송한다. 서기는 법원에 의하여 판결된 각 사건의 판결서를 보관하고 여러건을 모아 이관된 순서로 매권으로 발간하고 있다. 이렇게 만들어진 관제판례집을 주법원의 판결인 경우에는 주판례집(state reports)이라고 부른다.
the West publishing Company에서 발간하는 전국판례체계집(National Reporter System)에는 완전하고 정확한 형태로 모든 주와 연방의 판례가 수록되어 있다.
이 판례집의 판례 목록과 그 관할범위는 다음과 같다.
Following is a list of the Reporters and the jurisdictions Which they cover:
Atlantic North Eastern
Connectlcut New Hampshire Illinois Massachusetts
Delaware New Jersey Indiana New York
Maine Pennsylvania Ohio
Maryland Rhope Island
Vermont
District of Columbia
(Municipal Court of Appeals)
West's California Reporter Southern
Californla Supreme Court Alabama Loisiana
District Courts of Appeal Florida Mississippi
Superior Court, Appellate Department
South Eastern Pacific
Georgia South Carolina Alaska Montana
North Carolina Virginia Arizona Nevada
West Virginia California New Mexlco
south Western (Sup.Ct.only) Oklahoma
Arkansas Missouri Colorado Oregon
Kentuㅊky Tennessee Hawai Utah
Texas Idaho Washington
Kansas Wyoming
New York Supplement Federal
Court of Appeals U.S Court of Appeals
Appellate Divisions U.S. Court of Claims
Miscellaneous U.S Court of Customs & Patent
North Wstern Appeals
Iowa Nebraska
Michigan North Dakota
Minnesota South Dakota
Wisconsin
Federal Supplement
U.S. District Courts
U.S. customs Court
Federal Rules Decisions
U.S. District Courts
U.S. Supreme Court
전국판례체계집외에 각주 또는 연방에서 특별한 목적으로 발간되는 판례집이 있다 이렇게하여 발간된 판례집안의 의견이나 판례는 각각 다음과 같이 引例(cite)되고 있다.
name of case volume number North Dakota state report page
MORTON v WOOLERY. 48 N.D 1132
volume number Northwestern page volume number Am. Law Reports page date decided
Reporter selected case series
189 N.W. 232 24 A.L.R 1107 (1922)
name of case volume number Federal Supplement Reporter page
ANDERSON v LANE 97 F Supp 265
U.S. District Court for Eastern District of South Carolina date decided
( E D So Car 1951)
name of case volume Federal Reporter 2nd series page
HUDSON v LEWIS 188 F 2d 679
U.S. Court of Appeals for 5th Circuit date
(5 Cir 1951.)
2. 판례읽기(Reading Cases)
이러한 판례가 어떠한 것이며, 어떻게 작성되었으며, 판례서의 저자가 이를 어디서 찾았는가를 간단히 연구한 다음에 판례를 어떻게 현명하게 읽을 것인가의 문제에 바짝 달겨들 준비가 되어 있어야 한다.
판례를 읽을 때 정신을 집중하고 조심스럽게 완전히 읽어야 하며, 읽은 부분을 이해하도록 노력하여야 하고, 읽을 때 이해되지 아니하는 술어는 즉각 법사전에서 찾아보도록 노력을 하여야 한다. 이러한 모든 일을 하는 것이 물론 기본적이나 그런것들 만으로 현명한 판례독서가나 훌륭한 법학도는 될 수 없다. 판례를 읽는데 있어서 가장 기본적인 일은 무엇을 찾고 있는가를 아는 것이다. 즉, 쓸데 없는 부분에 정신을 집중하거나 또는 중요한 점을 놓쳐버릴 수도 있다는 점이다.
아마도 무엇을 찾는 가를 설명하는 가장 훌륭한 방법은 정상적으로 판례에서 발견할 것이 기대될 수 있는 것이 무엇이며, 정상적으로 판사는 어떤 의견을 갖게 되는 가를 지적해 내는 일이다.
① 통상 판례에서 첫번째로 찾아내야 할 것은 판례에 포함된 분쟁점의 종류에 대한 간단한 진술이다. 즉 그것이 형사소추사건(Criminal Prosecution)인가, 계약위반행위(Action for breach of Contrct)인가, 또는 토지회복을 위한 것인가 등을 구별해야 한다.
이와 아울러 이 사건이 어떻게하여 이 법원에 오게 되었으며, 그 법원에서 개시되었는가에 대한 설명과, 그 사건이 항소에 관한 사건이면 어떻게 왜 그 법원에 오게 되었으며 원고(Plaintiff) 또는 피고(defendant)가 항소했는가
항소당사자가 반대하고 있는 하급법원의 소는 어떤 것이가에 대한 설명을 발견하도록 하여야 한다.
또한 소가 파기판결(adverse judgment)에 대한 피고인의 항소인가 새심리(new trial)신청을 기각하는 하급법원의 명령이나 원고의 최초의 소답(Complaints)에 대한 피고의 방소항변(demurrers)을 각하(overruling)하는 하급법원의 명령에 대한 피고인의 항소인가를 구별하여야 한다.
이러한 사실은 법원서기가 준비한 예비 訴因表示난(Preliminary Paragraph)에서 자주 발견되며, 판사의 의견난 앞에 삽입된다.
항소법원의 정상적인 기능은 편파적인 오심(prejudicial error)이 있었는가 여부를 결정하기 위하여 하급법원의 절차를 재심하는 것이며 사건을 재심사하거나 사실에 대하여 재결정하는 것이 아니다.
편파적인 오심이 없으면 하급법원의 판결이 유지되고 당사자가 법에 따라 자기의 권리에 기해 적법한 재판을 받을 기회를 가지며 (had their day in Court) 다른 심판을 받을 자격이 없는 한 원판결이 확인된다(affirmed.)
하급법원의 소(actions)나 결정(Rulings)에 오심이 있고, 당사자의 일방 또는 쌍방이 적용법에 따라 사건의 결정에 불복하는 경우에 항소법원은 하급법원의 판결을 파기할 자격이 있게 된다.
새로운 판결이 필요한 경우에 사건은 이 사건을 최초에 심리한 법원에 환송된다.(Remanded).
항소당사자는 그가 주장하는 재판의 오심을 일일이 열거할 것이 요구되며 이로써 항소에 관하여 즉각적인 소송쟁점(issues) 즉-열거된 소송행위중 하급법원이 오심을 범하였는가의 여부-이 야기 된다.
② 다음에 찾아 내야 할 것은 쟁점의 사실설명이다. 즉 누가 당사자인가 당사자가 한일은 무엇이며, 당사자에게 어떤 일이 일어났는가
또는 누가 소를 제기하였으며 그가 원하는 것은 무엇인가를 알아야 한다. 정상적으로 판사는 사실의 완전한 설명으로부터 시작하여 판결서를 작성하나 판사는 언제나 이렇게 하는데 주의를 기울이지 않기 때문에 때때로 판결서로부터 명확한 사실을 파악하지 못하는 수가 있다. 때때로 의미깊은 사실이 반대의견중에서만 논하여지는 수도 있다. 이렇기 때문에 전체의 판결서와 반대의견을 독파하기 전에는 분쟁점에 대하여 모든 것을 알 수 있다고 자신할 수 없게 된다 때로 사실의 설명은 법원의 Basis나 배심의 사실인정(findings of fact)에서 이루어지기도 하고, 원고와 피고의 소답(pleadings)에서 주장한 것을 설명함으로써 이루어지기도 하며, 심리중에 제출한 증거의 적요서(resume)의 형식으로도 이루어진다. 그러나 사실의 설명이 어디에 나타나거나, 어떠한 형태로 설명되든지간에 각 사건에는 분쟁점이 야기된 사실과 상황의 설명이 포함된다.
③ 다음 번에는 문제 즉, 법원의 판결이 요청되는 분쟁점에 관한 판결이 도달될 수 있기전에 해결되어야 할 여러 가지 소송쟁점(법률적인 쟁점이나 사실에 관한 쟁점)의 설명을 이해하여야 한다. 일부 판사는 소송쟁점을 명확히 설명하도록 주의를 기울이나 또 일부의 판사는 이를 애매하게 설명하기도 한다. 때로 소송쟁점이 각 당사자의 쟁점을 요약하여 발표될 때도 있다.
④ 소송쟁점 다음에는 각 당사자의 변론(argument)-즉-찬, 반변론-이 온다.
여기서 논리가 전개된다. 논리전개에는 연역적인 방법과 귀납적인 방법이 사용된다.
귀납적(inductive) 방법은 특별한 문제의 심사로부터 일반적인 제안의 형성으로, 연역적(deductive)방법은 결론을 그 문제점에 끌어들일 수 있도록 특별한 상황 또는 문제점에 이미 형성된 일반적인 제안을 적용한다.
각 사건에서 이러한 명확하고 특별한 소송쟁점이나 결정할 문제점을 가진 법원은 첫 번째 결론으로 소송쟁점. 이유 또는 소송쟁점의 기초가 되는 정책(대전제)에 일반적인 규칙이나 법의 제안을 어떤 형태로 할 것인가를 결정하거나 이를 결정하기 위하여 뜻을 두고 다음에는 사건의 사실의 기초(소 전제)에 일반원칙으로부터 그 소송쟁점에 관한 판결을 연역해낸다.
사건에 포함된 이와 같은 문제점에 관하여 일반원칙을 규정한 제정법이나 헌법규정이 문제가 되는 경우에 판사는 그 의미나 그 의미의 해석을 포함한 사건이 논의되어야 할 해석의 문제가 없는 한 그의 대전제(major premise)를 취하게 된다. 그렇지 아니하면 판사는 사건의 사실에 관한 범위나 적용성의 심사에 그의 변론을 집중시키게 된다. 제정법이나 기타의 규정된 일반원칙이 없는 경우에 판사는 귀납법에 의하여 현재의 사건의 소송쟁점과 유사한 소송쟁점을 포함한 전의 사건의 판결 및 의견에서, 또는 공정, 정책 및 상식의 일반원칙에서 대전제를 축출하여 이를 사건의 사실에 적용하고 그의 결론에 연역하도록 노력하게 된다.
⑤ 끝으로 모든 소송쟁점(때로 상당수의 부적당한 변론이나 토론)에 관한 변론 다음에 판사는 변론으로부터 제기된 일반 결론을 설명하고 법원의 판결설명을 포함한 이유를 마무리 한다. 예를 들면 "판결확인(Judgment affirmed)", "판결파기(judgment reversed)", "사건환송(Case Remanded)", "새로운 심리명령(New Trial Ordered)" 등으로 표현한다.
법적 의견은 같은 순서로 나열되거나 같은 Pattern 으로 모두 통일되지 않는다는 것을 명심하여야 한다. 판결서는 여러 다른 판사에 의하여 작성되며 각 판사는 그 나름의 판결서작성형을 갖고 있으며 법적변돈을 술하는 방법도 다 다르기 때문이다.
어떤 판결은 이해하기가 어려운 것도 있으며 판결서를 읽을 때 이것이 정확한 것인지 착오가 있는 것인지 해아리기 어려운 것도 있다.
다음에 판례를 읽는데 효과적인 방법을 소개하고자 한다.
첫째로, 포함된 분쟁점을 명확히 파악하고 모든 사실과 소송쟁점을 파악할 것. 다음 사항을 숙고할 것. 사건이 어떠한 종류의 소 또는 절차인가 당사자는 누구인가
당사자가 한 일은 무엇이며 그들에게 무엇이 발생하였는가
누가 소 또는 절차를 개시했고, 무엇을 구하는 것이고 방어하는 것은 무엇인가 하급법원에서는 어떻게 되었나(항소사건인 경우에)
사건이 어떤 절차로 이 법원에 오게 되었는가
이 법원이 주장된 오심의 견지에서 무엇을 판결해야 하는가
이 시점에서 잠깐 쉬워보자.
첫번째로 원고나 검사의 견지에서 문제를 보고 다음으로 피고의 입장에서 문제를 살펴보자.
당신은 이 문제를 어떻게 결정할 것인가 또 판결이 어떻게 되어야 될 것인가를 자신에게 물어보자. 이 사건을 같은 주제에 관하여 당신이 연구한 다른 사건과 비교해 보자.
법원이 적시한 결과가 어떻게 하여 이런 결론에 도달하였는가 알아보자. 이렇게 함으로써 법원의 변론을 비판적으로 읽을 수 있는 지위에 서게 되며 법원의 변론중 오류를 발견하게도 된다.
둘째로 법원의 변론, 이유 및 결론을 읽자.
각 소송쟁점에 관하여 제출된 여러가지의 규칙과 제안을 채택하게 된 이유를 주의깊게 분석해보자. 결론이 이러한 규칙과 이유로부터 논리적으로 전개되었는지를 살펴보고 법원의 판결에 너 자신 동의할 것인지를 반문해보고 동의하지 아니하면 왜 동의하지 않는가를 반문해보자 또한 이 사건에서의 결과가 당신이 연구한 다른 유사한 사건과 어떻게 일치하는지를 숙고해 보자.
이와 같이 법원의 법론과 결론을 분석하는 과정에서 사건에 포함된 소송쟁점을 결정하는(이것을 holding이라한다)데 법원이 실제적으로 근거한 원칙 및 제안을 판결에서 발견할 수 있으나 법원의 소송쟁점에 해당되지 아니하거나 적용하지 못하는(이것을 부수적 의견(dicta)이라 한다) 법적제안과 토론의 차이를 구별하는 것이 중요하다.
사건이 법원에 있을 때 반대당사자를 위한 법정변호사(Counsel)는 아마도 변론을 완전히 준비할 기회를 최대로 이용하여 사건에 포함된 소송쟁점에 관하여 찬·반 변론을 법원에 제출하며 법원은 이와 같이 각 소송쟁점의 모든 점을 심사할 기회를 갖게 되고 그 의견으로 좋은 결과나 주장을 선택하게 된다.
그러나 법원의 소송쟁점에 해당하지 아니하는 부수의견은 아마도 법정변호사에 의하여 변론되지도 않고 법원에 의하여 완전히 심사되지도 아니한다.
부수의견은 사건의 판결에는 필요하지 않았고 법원은 문제의 모든 국면을 심사하지 않고 우연히 부수의견을 설명하였을 지도 모른다.
각 관할에 있어서 법원은 그들의 전 판결이유(holding)를 선례(Precedents)로 창조하는 것으로 보는 경향이 있다. 법원은 사정이나 정책이 변경되지 아니하는 한 유사한 사실이나 같은 소송쟁점을 포함한 후의 사건을 처리하는 데 있어서 선례를 따를 책임을 느끼고 있다. 이것을 일찍이 선례구속의 원칙이라고 생각하였으며 이 원칙은 법의 안정성(stability)과 예견성(Predictability)을 보장하게 된다.
한편 우연성이 있고 실제적 판결문제가 되지 아니하는 부수의견은 계속되는 사건에서 법원을 기속하는 법을 설립하는 것으로는 보지 않는다.
이와 같이 부수의견을 포함하는 전사건은 부수의견 후의판결에서 따를 수 있더라도 의문점에 관하여 통제할 수 있는 권한이 있는 것은 아니다.
판례는 읽을 때 사건의 중요문제를 축출하고 해당되지 아니하는 것을 제거 (Weed out)하는데 있어서 손가까이에 펜이나 연필을 갖고 적절한 사실, 소송쟁점, 규칙등에 줄을 치는 일은 매우 효과적인 방법인 것을 알게 된다.
끝으로 판례서의 저자가 판례에 붙인 주석, 평석, 다른 사건의 간추린 내용을 주의깊게 연구하는 것은 판례를 읽는 자에게 많은 도움이 된다.
이와 같은 방법으로 판례를 읽고 그 방법을 체득하게 되면 각 판례를 더욱 정확하게 이해하게 되고, 중요한 점을 그냥 흘러버리지 않게 되며, 또한 학습토의나 강의시간에 더 잘 준비할 수 있고 강의도 쉽게 이해할 수 있게 된다.
3. 판례의 요약(Breifing Cases)
판례를 요약한다 함은 판례를 읽는 법과대학생 자신의 문장으로 판례를 간단히 요약 또는 축소하는 것을 말한다. 변호사가 의뢰인(client)대신에 법원에 제출하는 유인된 요약서, 변론서를 작성하는 것을 말하지 않는다.
법과대학생의 판례서에 있는 판례를 요약하는 것은 두가지 목적에서 도움이 된다.
첫째로, 가장 중요한 일이지만, 판례를 요약함으로써 판례를 더욱 완전히 그리고 주의 깊게 읽게 되기 때문이다. 이러기 위해서는 판례를 잘 읽고, 요점을 찾아내어 이를 구성하고 자신의 글로 요점을 설명할 수 있기 때문이다.
둘째로, 판례를 요약하는 것은 각 판례의 항구적인 축소기록을 노트에 기입하여 둘 수 있기 때문에 후에 판례전체의 의견을 다시 읽지 않고도 다시 기억을 새롭게 할 수 있기 때문이다.
훌륭한 요약서를 작성하기 위하여는 다음과 같은 규칙이 있다.
① 첫번에 읽은 그대로를 요약하도록 하지 말 것. 판례를 명확히 읽은 다음(원한다면 줄을 그을 것)에 요약을 하기 시작할 것.
② 자신의 문장으로 요약서를 작성할 것. 판결서의 일부를 복사하는 식으로 하지 말 것. 요약서는 판례의 축소이지만 단순히 판례로부터 뭉텅이로 인용해 오는 것이 아니기 때문이다. 그러나 자신의 설명은 정확히 하도록 할 것.
③ 요약한 것을 구성(organize)할 것.
논리적 순서로 모든 기본자료를 정리하되 될 수 있는 데로 축소할 것.
이상적인 요약서는 논리적 순서로 모든 기본적인 요소를 설명하되 과도한 말 놀음을 하지 아니한다.
가장 이상적인 논리적 순서는 다음과 같다.
소송의 형태-사실-소송쟁점-판결-이유.
사실에 관하여는 당사자가 누구이며 당사자에게 무엇이 발생하였는가 뿐만 아니라 누가 소를 제기하였으며, 어떠한 종류의 소이며, 방어는 어떠한 것이며, 사건이 이 법원에 도달한 때가지 어떤 논점이 발생하였는가를 포함시켜야 한다. 사건이 항소사건인 경우에는 하급법원의 소는 어떠한 것이며 사건이 어떻게하여 항소법원에 오게 되었는가와 주장된 오심은 무언인가가 사실 설명에 포함되어야 한다.
소송쟁점의 설명은 단순히 법원이 사건을 판결하는데 있어서 진행한 엄밀한 요점을 지적하는 것으로 족하다.
특별한 용어로 소송쟁점을 계통적으로 서술하는 것은 법원이 주장한 사실과 부수의견을 구별하는 데 이점이 있다.
비록 법원의 논점이 통상 판결서에서 판결의견앞에 나타나지만 처음에 소송쟁점에 관하여 판결을 설명하고 그 뒤에 소송쟁점에 관한 이유를 설명한다면 요약서는 더욱 명확하여질 것이고 또한 판례를 토의하기 위하여 보다 좋은 입장에 설 수 있게 된다.
무엇보다도 판결과 이유를 혼동하지 말아야 한다. 법원의 결정으로 법의 일반제안을 설명하지 말아야 한다.
논점이 어떻게 조정되었는 가를 적시한 다음에 논점과 그 사건의 사실의 입장에서 조정을 위한 이유에 근거한 법의 제안을 두어야 한다.
판례읽기와 판례의 요약을 명확히 하기 위하여 다음에 「미네소다」주 대법원의 판례와 이를 요약한 요약서를 참고로 싣는다.
